A.J.D. en los préstamos hipotecarios: el cliente lleva la razón, pero perdió su oportunidad de ganar. Sí, es cierto; finalmente y por la vía rápida del Decreto Ley, el cliente ha encontrado el amparo que buscaba, pero, ¿el obtenido era realmente el beneficio esperado?
No son pocos los expertos que en estos días tan convulsos en la materia nos están avisando de que la novedad normativa (que nos aclara la identidad del sujeto pasivo del Impuesto sobre A.J.D. en los préstamos hipotecarios) viene a ser algo así como lo del pan para hoy, y hambre para mañana, pues consideran que la Banca siempre gana, y ya se las ingeniará para, contra decretos y reformas de otras leyes, recuperar del cliente los nuevos costes que tendrá que ir asumiendo. En este punto, parece ser que desde el propio Gobierno de España se han lanzado algunos mensajes, tales como: cuidado con lo que hacéis, os estaremos vigilando, pero al final, tal vigilancia será relajada, y es que es de sobra conocido que nuestros gobiernos suelen tener querencia a ir poniendo sus huevos en otros cestos.
En cualquier caso, a este articulista, ya no sólo como humilde estudioso del Derecho, sino también como ciudadano, lo que le ha dejado con cierta desazón es comprobar la interesante oportunidad para el cliente que dejó capada la decisión del Pleno del Tribunal Supremo del pasado día 6 de noviembre, con independencia de que días después el Gobierno haya pretendido hacer volver las cosas a su sitio, es decir, al escenario nacido con la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Octubre que dio la razón al cliente. Por mucho que lo intentase, la vuelta a ese escenario ya no era posible: las leyes pueden tener gran poder, pero lo que no pueden hacer es extender efectos retroactivos más allá de donde nuestro ordenamiento les permite.
En cambio, permítaseme la nostalgia, con la Sentencia de 16 de Octubre sí que se abría una interesante vía en torno al alcance de esa decisión favorable a que el sujeto pasivo del Impuesto sobre A.J.D. en los casos de préstamos hipotecarios fuese el acreedor hipotecario, y se daba por factible el aluvión de devoluciones, desde las administraciones tributarias autonómicas, a favor de los contribuyentes – prestatarios que aún se viesen favorecidos por la no conclusión del plazo de prescripción de su derecho a solicitar la devolución de ingresos indebidos. Dicen que la alegría dura poco en la casa del pobre, en este caso diríamos de la parte débil de la relación (¿recuerdan aquella película titulada Despertares, con Robin Williams?.) En fin, que ese aluvión ya no será posible.
Aunque parezca estéril el análisis a estas alturas, no está de más considerar que la sentencia de octubre fundamentó con cierta solvencia su fallo, lo cual hizo ver a muchos que el giro jurisprudencial era una auténtica realidad. Para sortear el ciclón anterior (favorable al prestamista) y variar el rumbo del viento, había que convencer. Y en ese esfuerzo, el T.S. consideró, en su labor interpretativa de delimitación de la figura del sujeto pasivo, que el sujeto en cuyo interés se documenta el préstamo concedido, y la hipoteca constituida en su garantía, elementos clave en su labor exegética, es el acreedor hipotecario, y por tanto el obligado al pago del tributo. Muy resumidamente, tal razonamiento fue soportado principalmente en tres cuestiones:
1.- El requisito de la inscripción en el Registro (de la Propiedad), fundamental para que se dé este tributo: recordando que el préstamo no es por sí inscribible y sí lo es, en cambio, la hipoteca, clave del asunto.
2.- La configuración legal de la base imponible del tributo, que se extiende a todas las sumas garantizadas con el derecho real de hipoteca, que vuelve a aparecer como el centro de la tributación; y la alusión al principio constitucional de capacidad económica, pues la capacidad que se pone de manifiesto, y que se ha de gravar, no es la del deudor hipotecario, sino la del acreedor, verdaderamente interesado en la constitución de la garantía.
3.- La correcta interpretación del artículo 29 de la ley del impuesto, que dice que será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquéllos en cuyo interés se expidan, considerando que la expresión “en su defecto” se ha de aplicar también a los casos en los que no se puede determinar con precisión a tal adquirente, abundándose por tanto en que los criterios de la solicitud y del interés en la expedición del documento son los relevantes para determinar quién ha de tributar, que será el acreedor hipotecario.
Y la verdad es que jurídicamente esto no sonaba mal, y socialmente supo a gloria.
Autor: Francisco Javier Jiménez López
Abogado y Consultor Fiscal
Profesor de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad de Córdoba
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