Adquirir valores no cotizados representativos de la participación en los fondos propios de una sociedad (acciones, participaciones …) no ha de ser un negocio caro, fiscalmente hablando. El histórico artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores y el vigente artículo 314 de la Ley homónima, (esta última, la aprobada por Real Decreto Legislativo 4/2015 de 23 de octubre que aprueba su Texto Refundido), nos recuerdan que estas operaciones están exentas de gravamen por IVA e Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (ITP). En definitiva, se facilita la movilización de la inversión financiera en el capital de las compañías. Cuestión distinta es la tributación directa, donde sí tenemos servida nuestra dosis de carga fiscal.
Hasta aquí, todo correcto. La cuestión surge cuando nos interesa comprar un activo inmobiliario de una sociedad y nos planteamos si no sería mejor adquirir el control de dicha sociedad, para así obtener una exención que podría no darse en el caso de adquisición directa del activo. Pensemos, por ejemplo, en el típico caso de un particular inversor, que siempre se vería afectado por la tributación indirecta de la operación inmobiliaria.
Evidentemente, sabedor de estos planteamientos, el legislador ya estableció distintas cautelas en los preceptos legales antes indicados. Quedándonos con la redacción vigente, pues la regulación de este punto ha ido teniendo paulatinas modificaciones, nos vamos a quedar con dos ideas centrales: la primera, que no se permitirá la exención de tributación en la operación de compra de los valores si con ésta se pretende eludir el pago de los impuestos; y la segunda, a grandes rasgos, que no habrá exención si se adquiere el control (incluso a través de fórmulas indirectas) de una sociedad cuyo activo esté conformado en más de su 50% por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, debiendo tributar también los aumentos de participación posteriores a la toma de control. También queda fuera de la exención la transmisión de valores recibidos por la aportación de inmuebles en determinadas operaciones societarias si se dan ciertos requisitos de no afectación de los inmuebles y de transmisión de los valores antes de transcurridos tres años.
A la vista de esta regulación, aparece un muy interesante dato que el inversor tiene que tener en cuenta, y que deberá estudiar detenidamente (pues no siempre es fácil de determinar): conocer qué proporción supone realmente la valoración de los inmuebles en relación al activo de la sociedad en cuestión. Si queda conforme con el cálculo que realice, se sentirá cómodo con la compra de los valores. Pero si no es así, este inversor seguramente ya se pueda ir despidiendo de optar por dicha operación; y, por supuesto, debe mantenerse bien lejos de cualesquiera ideas en las que aparezca la interposición de sociedades, o fórmulas que se antojen artificiosas, pues Hacienda le dirá aquello de que para este viaje no son necesarias aquellas alforjas, y le reclamará los pagos. Reiteramos, por tanto, que poner freno al propósito de elusión del tributo es la idea vertebradora que legitima el gravamen por tributación indirecta de la operación a la que hemos aludido.
Y como esto es así, podríamos preguntarnos si es real, o sólo aparente, la tan manida disyuntiva que da título a este artículo. Sinceramente, no tengo una clara respuesta, ni tampoco me importa demasiado, y supongo que será en cada caso concreto cuando podamos hacer nuestra valoración.
Lo que sí me importa es la reflexión que surge de éste y otros muchos ejemplos: la de que los contribuyentes no debemos caer en el error de creernos más listos que los demás, ni de creer encontrar economías de opción en cualquier sitio al que hayamos dirigido la mirada. Mirando al lado opuesto, tampoco considero de recibo un exceso de cautela o de conservadurismo cuando desempeñamos la labor de aplicación de los tributos que nos tiene encomendada la Ley, pues ya se sabe que tan reprochable es la obsesión por defraudar como poco saludable es la obsesión por tributar.
Al fin y al cabo, en este juego de aplicación de las normas tributarias participamos siempre los mismos, situados en un lado y otro de la mesa; nos conocemos bien, sabemos perfectamente cuáles son las reglas (suerte la de vivir en nuestra moderna democracia); sabemos qué objetivos perseguimos todos, y sabemos con qué herramientas contamos para conseguirlos. Por eso, entiendo que la clave está en la lealtad, en una lealtad bidireccional, soportada, por un lado, en que la Administración es sabedora de que el administrado tiene hoy día acceso a los mejores asesoramientos y a ingente información con total inmediatez; y, por otro, en que el contribuyente es sabedor de que los funcionarios y autoridades de la Administración Tributaria, según sus distintos niveles, tienen la potestas, los conocimientos, la preparación, y un cada vez más perfeccionado engranaje de procesos informáticos vinculado a un enorme, y, por qué no decirlo, desesperante ejército de obligaciones tributarias formales de información que le sirve de alimento.
Autor: Francisco Javier Jiménez López
Abogado y Consultor Fiscal
Profesor de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad de Córdoba
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